Investiční arbitráž a změna klimatu v Africe

V listopadu letošního roku převezme předsednictví COP africká země – Egypt, když bude hostit COP-27 v Sharm El Sheikhu. To poskytne zvláště včasnou připomínku naléhavé potřeby vyvinout a zavést v Africe účinné politiky pro řešení změny klimatu a poslouží jako vodítko pro vlády (jak v Africe, tak v širším světě), aby přijaly konkrétní opatření na ochranu životního prostředí.

Zároveň však stále existuje naléhavá potřeba dalšího rozvoje energetiky a infrastruktury v Africe a potřeba přímých zahraničních investic na jeho podporu. I když se doufá, že tyto potřeby budou sladěny s potřebou opatření k řešení změny klimatu, existuje potenciál pro vznik napětí. To je jistě patrné v oblasti ochrany investic.

Investoři zodpovědní za významné a stále rostoucí přímé zahraniční investice v Africe se často snaží podpořit právní ochranu, kterou poskytuje síť více než 500 investičních dohod zahrnujících jednu nebo více afrických zemí, které v současné době platí. Investiční smlouvy nejen požadují, aby hostitelské země poskytly zahraničním investicím určitou ochranu, ale také vytvářejí účinný mechanismus pro investory, kteří mohou podávat nároky proti vládám přímo u investičních soudů, pokud by taková ochrana byla porušena.

Ale co přesně jsou investiční smlouvy? A jak mohou zahraniční investoři využít právní ochrany zakotvené v investičních smlouvách, zvláště v době, kdy vlády stále více zpřísňují ekologické předpisy v reakci na obavy ze změny klimatu?

Co jsou investiční smlouvy?

Mezinárodní investiční dohoda – IIA – je typ smlouvy mezi dvěma nebo více zeměmi, která se zabývá otázkami souvisejícími s přeshraničními investicemi, obvykle za účelem podpory, regulace a ochrany přímých zahraničních investic.

Mezinárodní investiční dohody zavazují smluvní hostitelské země k poskytování určitých standardů ochrany zahraničním investorům – společnostem i jednotlivcům. Tyto standardy zahrnují ochranu před vyvlastněním, povinnost poskytnout spravedlivé a rovné zacházení a úplnou ochranu a bezpečnost, jakož i záruky nediskriminace vůči státním příslušníkům hostitelské země a cizím státním příslušníkům jiných zemí.

Mezinárodní investiční dohody lze rozdělit do dvou hlavních kategorií: (i) Smlouvy mezi dvěma zeměmi, které se zabývají ochranou a podporou investic- v jiném významuDvoustranné investiční smlouvy – Dvoustranné investiční smlouvy; a (2) další smlouvy s investičními ustanoveními – TIP – zahrnující dvě nebo více zemí – zejména mnohostranné smlouvy – které řeší další záležitosti, jako jsou dohody o volném obchodu. Naprostá většina IIA jsou BIT.

Jak mohou investoři působící v Africe těžit z investičních smluv?

Charakteristickým rysem IIA je existence mechanismů pro urovnávání sporů, které poskytují investorům prostředky k prosazování standardů ochrany poskytovaných podle těchto smluv. Většina BIT (a některé BIT, jako je Smlouva o energetické chartě – ECT) dává zahraničním investorům právo podat v případě porušení ochranných opatření právní nároky přímo proti hostitelské zemi u investičního soudu.

Tyto investiční soudy mohou mít mnoho různých podob. Standardní doložka o řešení sporů v BIT však obvykle umožňuje investorovi podat žalobu u investičního soudu zřízeného pod záštitou Mezinárodního centra Světové banky pro řešení investičních sporů – ICSID – nebo podle mezinárodních arbitrážních pravidel. Rozhodčí instituce.

Od případu ICSID, který se týkal africké země v roce 1993, došlo k více než 150 investičním sporům souvisejícím s Afrikou. Africké země v současnosti představují více než 25 % odpovídajících zemí ve všech případech investičních smluv registrovaných u Mezinárodního centra pro urovnávání investičních sporů.

Vliv politik v oblasti životního prostředí a změny klimatu na investiční spory

Rozhodčí řízení investičních dohod v Africe se tradičně zaměřovalo na sektory, jako je stavebnictví, infrastruktura, těžba a ropa a plyn. Projekty v těchto oblastech jsou obzvláště citlivé a náchylné k problémům životního prostředí.

S rostoucí mírou obav ze změny klimatu a globální energetické transformace se od afrických zemí stále více očekává, že přijmou „zelená“ opatření zaměřená na řešení změny klimatu. Očekává se, že se jedná o oblast, kde může vzniknout napětí mezi ochranou investorů na jedné straně a pravomocí států regulovat a podporovat politiky v souladu s mezinárodními směrnicemi na straně druhé.

To již bylo pozorováno v některých zemích mimo Afriku, kde se vlády po přijetí „zelených“ opatření ocitly žalovány zahraničními investory. Německo, Španělsko, Kanada a Nizozemsko jsou toho příkladem; Oba nedávno schválili zákony na urychlení energetického přechodu a splnění mezinárodních závazků – například zákazem průzkumu určitých chemických prvků (napříkladuran), tím, že se vzdává používání určitých druhů energie (napříkladjaderné) a vyřazování z provozu elektráren, které spalují fosilní paliva (napříkladuhlí a zemní plyn).

Například Pařížská dohoda z roku 2015 vedla Nizozemsko k tomu, že v roce 2019 přijalo zákon zakazující používání uhlí při výrobě elektřiny; Od té doby nejméně dva zahraniční investoři podali investiční žaloby na Nizozemsko s tím, že jejich investice byly v důsledku toho negativně ovlivněny. Vztah mezi mezinárodním investičním právem a opatřeními v oblasti změny klimatu je také zřejmý v mnoha sporech o obnovitelné energie, které byly vedeny proti Španělsku, Itálii a České republice v rámci ECT.

Ačkoli žádná africká země není signatářem Smlouvy o obnovitelných zdrojích energie – která výslovně stanoví cíl podpory investic do obnovitelné energie a uznává výzvy spojené se změnou klimatu – řada nedávných afrických dvoustranných dohod o investicích se výslovně zabývala otázkami životního prostředí s cílem zmírnit výše zmíněná napětí. . Například nigersko-marocká dvoustranná investiční smlouva (2016) umožňuje hostitelským zemím regulovat a prosazovat zákony v oblasti životního prostředí, aniž by došlo k porušení smlouvy.

Co by měli investoři dělat?

K tomu, aby světová ekonomika dokončila přechod od fosilních paliv k udržitelným a ekologickým zdrojům energie, zbývá ještě dlouhá cesta – a to platí v Africe stejně jako jinde. Potřeba tohoto přechodu je však naléhavá. Investoři budou mít mezitím zájem na tom, aby přechod probíhal způsobem, který chrání investice a respektuje mezinárodní závazky, které vůči nim země mají.

Zatímco stávající mezinárodní investiční dohody mohou poskytnout ochranu, investoři by si měli uvědomit, že země jsou pod rostoucím tlakem – a ve skutečnosti podléhají novým mezinárodním závazkům v důsledku Pařížské dohody – aby přetvořily své environmentální předpisy. V budoucnu můžeme stále častěji vídat ustanovení v mezinárodních investičních dohodách, která zbavují státy odpovědnosti, pokud je vládní opatření (které by za jiných okolností mohlo vést k porušení smlouvy) přijato pro účely ochrany životního prostředí, podobně jako ustanovení v Nigérii-Maroko BIT (2016) .

Hranice mezi respektováním ochrany investic a zachováním práva států na regulaci (zejména v otázkách klimatu) je stále tenčí a v nadcházejících letech bude vyžadovat pečlivou navigaci.

Kwadwo Sarkodie a Rachael O’Grady jsou partneři a Marcelo Richter je partnerem společnosti Mayer Brown International LLP.